文中東

發文單位：司法院
解釋字號：釋 字第 671 號
解釋日期：民國 99 年 01 月 29 日
資料來源：司法院
相關法條：中華民國憲法 第 15、23 條（36.01.01）
土地法 第 37、43 條（95.06.14）
土地登記規則 第 107 條（98.07.06）
民法 第 312、819、824-1、825、858、866、867、868、875、
875-1、881、899 條（98.12.30）
土地登記規則 第 107 條（90.09.14）


解 釋 文：
憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產
之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，不得因他人之法律行為
而受侵害。分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割
者，其抵押權不因此而受影響（民法第八百二十五條及第八百六十八條規
定參照）。於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定
抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執
行時，係以分割後各宗土地經轉載抵押權之應有部分為其執行標的物。於
拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，
就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉
載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以維護其他共有人及抵押權
人之權益。準此，中華民國九十年九月十四日修正發布之土地登記規則第
一百零七條之規定，符合民法規定之意旨，亦與憲法第十五條保障人民財
產權之規定，尚無牴觸。

理 由 書：
憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產
之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，不得因他人之法律行為
而受侵害。共有物之應有部分乃共有人對共有物所有權之比例，性質上與
所有權本無不同（本院釋字第四○○號、第五六二號解釋參照）。民法第
八百十九條第一項規定，各分別共有人得自由處分其應有部分。該條項所
謂處分，包括讓與應有部分，或以應有部分為客體設定抵押權（本院釋字
第一四一號解釋參照），旨在保障應有部分之財產權。又抵押權亦屬憲法
財產權保障之範圍，惟因分別共有人就其應有部分設定抵押權得單獨為之
，不須其他分別共有人之同意；故就應有部分設定及實行抵押權之結果，
無害於其他共有人之利益者，符合私法自治原則及憲法第十五條保障人民
財產權規定之意旨。
分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其
抵押權不因此而受影響（民法第八百二十五條及第八百六十八條規定參照
）。九十年九月十四日修正發布之土地登記規則第一百零七條規定：「分
別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登
記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵
押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」（下
稱系爭規定）亦即限於分割前已先徵得抵押權人同意之情形，始以原設定
人分割後取得之土地為抵押權之客體。對於分割前未先徵得抵押權人同意
之情形，系爭規定抵押權之轉載方式，固可避免應有部分之抵押權人因分
割而受不利益，但系爭規定將該抵押權轉載於分割後各宗土地之上，致使
其他分別共有人取得之土地，亦有抵押權負擔，且抵押權人得以轉載於該
土地經抵押之應有部分拍賣取償。然抵押權之客體既為原共有物之應有部
分，故於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押
權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執行時
，係以轉載於分割後各宗土地經抵押之應有部分，為其執行標的物。於拍
定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就
該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載
之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以維護其他共有人及抵押權人
之權益。準此，系爭規定符合民法規定之意旨，亦與憲法第十五條保障人
民財產權之規定，尚無牴觸。

大法官會議主席 大法官 賴英照
大法官 謝在全
              徐璧湖
              許宗力
              林錫堯
              池啟明
              蔡清遊
              黃茂榮
              陳敏
              葉百修
              陳春生
              陳新民

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協同意見書 
大法官 謝在全
              徐璧湖
              池啟明
              蔡清遊
關於本件解釋，本席等均敬表同意，然其解釋理由似有未盡之處，爰提出協同意
見書，試闡述如下：
一、土地登記規則第一百零七條已配合民法第八百二十四條之一修正：
土地登記規則第一百零七條於中華民國九十八年七月六日配合民法第八百二
十四條之一修正（同年七月二十三日施行）為：「分別共有土地，部分共有人就
應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載
於分割後各宗土地之上。但有下列情形之一者，該抵押權僅轉載於原設定人分割
後取得之土地上：一、抵押權人同意分割。二、抵押權人已參加共有物分割訴訟
。三、抵押權人經共有人告知訴訟而未參加。」可見，關於應有部分設定抵押權
，於共有物分割後，該抵押權應如何處理，於民法第八百二十四條之一規定施行
後，已設有適當之規範，足以保護共有人及抵押權人之利益，是系爭解釋所應處
理者，乃在此之前所生之問題。
二、分別共有制度的本質
分別共有乃數人按其應有部分，對於一物共同享有所有權。應有部分係所有
權之量的比率、抽象分散在共有物之每一個部分上，故各共有人對共有物所享有
之同一所有權因此受相互之影響或限制（本院釋字第五六二號解釋參照），就此
而言，其法律地位與單獨所有者，尚難相提並論，等量齊觀。然應有部分性質上
與所有權仍無不同，故共有人就其應有部分得自由為處分、設定擔保物權（本院
釋字第一四一號、第五六二號解釋參照），以實現憲法保障人民財產權之意旨。
三、共有物之分割與抵押權之關係
（一）民法第八百六十八條規定：「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保
             一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」觀本條
             文意雖係就不動產設定抵押權，實則係就不動產所有權上成立抵押權（設定定
             限物權），而共有物之應有部分，係指共有人對共有物所有權之比例，性質上
             與所有權並無不同（本院釋字第五六二號解釋參照），是以就共有不動產之應
             有部分設定抵押權者，與共有不動產所有權設定抵押權同，於共有物分割後，
             原就共有物之應有部分設定之抵押權，依上開規定，不因此而受影響。何況，
             共有物分割之效力，我國實務及學說通說採取移轉主義，共有物分割效力自分
             割完畢向後發生（民法第八百二十五條參照），無溯及至共有成立時之效力，
             自不影響在共有物分割前，應有部分設定擔保物權之效力（註一）。抵押權成
             立後，不因抵押物物權變動而受影響，此為民法一貫之制度設計（民法第八百
             六十六條至第八百六十八條參照），目的在使抵押權人得依抵押權設定時之權
             利狀態優先受償（本院釋字第三○四號解釋參照），蓋抵押權亦為財產權之一
             種，自同在憲法上財產權保障之列。
（二）原就共有物之應有部分設定之抵押權，不因共有物分割而受影響，已如上述，
             故該抵押權之摽的物仍為原共有物之應有部分，不因共有物分割而轉化為具體
             物或其他變形物。擔保物權之物上代位（民法第八百八十一條、第八百九十九
             條參照）於此並無適用之餘地，蓋於共有物之分割，共有物之應有部分係相對
             滅失，而非絕對滅失，不符擔保物權物上代位之要件。從而，該抵押權人實行
             抵押權時，所得聲請拍賣之標的物應為原共有物設定抵押權之應有部分。易言
             之，共有土地之應有部分經設定抵押權者，於共有物分割係以原物分配於各共
             有人時，因土地之共有狀態已不存在，致應有部分抵押權無從繼續記載於共有
             土地，在登記技術上，必須轉載於分割後各宗土地之上，因而形成共同抵押權
             ，但抵押權人無依民法第八百七十五條規定，僅選擇聲請對其他共有人分得物
             上轉載之應有部分抵押物拍賣之權（然抵押人為債務人時，則有民法第八百七
             十五條之一之適用，抵押人非債務人時，為類推適用），此自應有部分之抵押
             權人，不能因共有物之分割而受不利益，亦不能因共有物之分割而受有利益言
             ，亦合乎事物之本旨。
四、其他共有人或第三人之財產權保障
（一）憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀
             態行使其自由使用、收益及處分之權能，不得因他人之法律行為而受侵害，但
             於符合憲法第二十三條規定之限度內，仍得以法律或法律明確授權之命令加以
             限制，自屬當然。（本院釋字第五六四號、五七三號、五九六號、六○○號、
             六○六號等解釋參照）
（二）未就共有物應有部分設定抵押權之共有人（以下稱：其他共有人），於分割前
             ，就應有部分抵押權，與相關之利害關係人協商解決者，固屬最佳，然其後共
             有物經分割，抵押權經轉載於其分得之原物時，確有受不利益之虞，關此，除
             得依民法第八百二十五條規定辦理外，依上開說明，抵押權人實行抵押權時，
             應以原共有物之應有部分為標的物聲請拍賣，於拍定後，由取得該應有部分之
             拍定人，與其他共有人回復共有關係，是其他共有人之財產權仍可獲得保障。
             基於此項意旨，共有物分割之安定性因而退讓，亦即原共有物之分割失其效力
             。
（三）於共有物分割後，應有部分抵押權人實行抵押權前，若有第三人受讓分得之原
             物，或就該分得物成立物權者，因應有部分曾設定抵押權，經分割後，應有部
             分抵押權仍存在等情形，土地登記自始均有詳細之記載，依此項登載所公示之
             狀況為第三人所得知，第三人為交易時可預為處理，是無礙於交易安全之保障
             ，無善意保護之問題。
五、土地登記規則第一百零七條規定之合憲性
土地登記規則係依土地法第三十七條第二項之授權而制定，而中華民國九十
年九月十四日修正發布之土地登記規則第一百零七條，係六十九年一月二十三日
所增訂，其增訂理由表明：1.本條規定分別共有土地設定抵押權後，辦理分割時
，其抵押權之轉載方式。2.分別共有土地，共有人就其應有部分設定抵押權，辦
理共有物分割時，其抵押權轉載於抵押人取得之土地上，前經內政部六十四年十
月一日台內字第六五二○○○二號函規定有案，嗣行政院以監察院對上開部函解
釋認為有違民法第八百五十八條（應係第八百六十八條之誤）規定，特以六十七
年五月十九日台六十七內字第四三○三號函示「辦理分割登記前，由設定抵押權
之共有人自行協調抵押權人取得其同意書後，再辦理土地分割登記及抵押權之轉
載。」3.本條為兼顧法理與實務，特參照監察院、行政院及內政部意見訂定如上
。據上觀之，土地登記規則第一百零七條係關於分別共有土地，共有人就其應有
部分設定抵押權，辦理共有物分割時，其抵押權轉載方法之技術規定，不但未逾
越土地法授權之範圍，且符合民法規定之意旨，亦與憲法保障財產權之規定，尚
無牴觸。


註一：
民法已據此意旨增設第八百二十四條之一第一項及第二項本文規定。日本民法
第二百六十一條規定與我國民法第八百二十五條規定相同，其通說及實務亦採
此見解。參我妻榮著，有泉亨補訂，新訂物　法（民法講義Ⅱ）第三三五頁，
一九八四年四月。另參川島武宜、川井健編集，新版注　民法（7） 第四六九
至四七一頁，二○○七年九月。另參近江幸治，民法講義Ⅱ〔物　法〕第二四
九至二五○頁，一九九八年六月。日本實務見解詳參日本最高裁判所昭和四十
二年八月二十五日判決，最高裁判所民事判例集第二十一卷七號一七二九頁；
日本大審院民事部昭和十七年四月二十四日判決，大審院民事判例集第二十一
卷四四七頁（其意旨為：共有物分割前，共有人之一就持分設定抵押權之情形
，分割後抵押權仍存在於共有物全部）。


字是中文繁體字，經以不同顏色標示，如果仍舊看不懂，那就需要跟書本多作朋友囉～

從上面可知，「分段敘述」、「逐段推論」不是無用「發明」的，無用只是「發現」然後「要求」而已。

問題出現了，各位看倌注意到了嗎？



就是
一、共有人以其應有部分設定抵押權後，共有人分割共有物(包括協議分割及裁判分割)，所謂「分別轉載於各宗土地之應有部分」，試問：此時各宗土地之取得人(即原共有人)究竟是「單獨所有」或是「共有」該各宗土地(指各該共有人分得之部分)？【注意824之1】
二、共有人以其應有部分設定抵押權後，共有人分割共有物(包括協議分割及裁判分割)，嗣後抵押權人行使抵押權，拍定人拍定後取得上開解釋所謂「應有部分」，試問：分割效力是否仍舊存在？【解釋文及理由書有寫】
三、如分割共有物並非原物分割，則本號解釋是否仍有適用？
四、如共有人間原有經登記之分割協議，嗣後共有人以其應有部分設定抵押權，然後共有人依協議分割共有物，而後抵押權人行使抵押權，則拍定人得否適用本號解釋主張分割失其效力？【注意826之1，有必要再作一次依協議分割嗎？】



特別希望大二的課程助教們、大三你曉得、香香、大四橘子、如如、達達、研究生逸翔作答，其他有意願者亦可作答，考考大家的功力，或許今年國考就考這個喔！

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嘿嘿！另有一份協同意見書(黃茂榮大法官)，更是精采喔！！

看大法官們腦力激盪，真是樂事！

物權真的這麼容易嗎？

研究方法的不同，導引出不同的處理模式與價值判斷！

黃大法官的意見剛好點出這號解釋的不足，值得細細品味！


三更半夜的，腦袋不清楚了，明天再想囉～