文中東

民訴考題
甲將A屋出售給乙，僅移轉占有予乙而未辦理移轉登記，之後甲向乙主張所有物返還請求權（767Ｉ前）訴請返還A屋，乙主張基於買賣契約為有權占有，甲受敗訴判決確定。嗣後甲將房子出售給丙並辦妥移轉登記，丙向乙主張所有物返還請求權（767Ｉ前）訴請返還A屋，試問：法院應如何判決？

一、本題指定倪華德回答，其他學過民法及民事訴訟法的同學亦歡迎回答。
二、請區分二部分，一為思考與推論（此部分相關論點須註明出處）；一為實際考卷作答。



------------------------------------------

990702補充
雖然同學們學法律已經三年以上了，但大多數同學喜歡看補習班資料而不看教科書，縱或是看教科書，亦未能深刻體認書本內文字意涵，以下基本觀念，請仔細地再看一次，讓我們來複習、釐清一下！

[壹]實體法上基本觀念
支配權、請求權、形成權、抗辯權
依權利之作用而為區別時，私權大體可區分為支配權、請求權、形成權及抗辯權四種。
(一)支配權
支配權，係直接支配權利客體之權利。例如物權為直接支配物之權利；無體財產權為直接支配精神創作物之權利；………..；人格權為權利人直接支配其自己之權利。支配權，其作用在於直接的支配，故有排他的效力，不許他人就同一權利客體，與權利人為同一內容之支配行為，此為支配權之特徵。
(二)請求權
（1）請求權者，係要求他人為特定行為（作為或不作為）之權利也。請求權之特徵，在於權利人欲享受權利標的之利益時，須有他人行為之介入，並不得直接支配權利客體之人。請求權中最重要者，固為債權，但債權與請求權非同一物。即請求權之作用，非債權內容之全部。債權之本質的內容，乃有效的受領債務人之給付；債權人得向債務人請求其給付，此僅係給付受領權之附隨的作用而已。又請求權，除債權外，尚有物權的請求權（物上請求權）及親屬權的請求權，如夫妻同居請求權………。
（2）請求權，與基本權利本身異其內容，僅係基本權利之附隨的權能而已。就債權言，債權人之給付請求權與給付受領權不同；債權之清償定有期限者，在期限未屆至前，債權本身（嚴格言之，即給付受領權），固已存在，但其清償請求權，須俟期限之屆至，始能發生；債權人因債務人不履行債務致受損害時，重行取得損害賠償請求權（民二二六、二二七條）。就物權的請求權言，如物權之權利人對標的物之直接支配，受他人之侵害或有侵害之虞時，權利人對加害人，即取得標的物返還請求權、侵害除去請求權或侵害防止請求權（民七六七條、民九六二條、九六三條）。此等請求權，與物權本身異其內容，即以他人之給付為標的者，自係一種獨立之權利。至……。
（3）請求權與訴權不同。…….。
（4）法律上往往有二法規，承認一行為得為二請求權之發生原因者。因一原因事實而發生有同一目的之二請求權，此謂為請求權之競合（Anspruchskonkurrenz）。……。在請求權相競合時，如認其成立之二法規相互間，無普通法與特別法之關係者，未便因一法規承認請求權而排斥他法規之適用。故請求權人得任意選擇其中一者而主張其權利；若一請求權已受滿足，另一請求權即歸消滅，反之，一請求權雖因時效而消滅，另一請求權仍然存續。….。
(三)形成權
形成權者，係依權利人之一方的意思表示，得發生一定法律效果之權利也。例如…。形成權，在未行使前，對原法律關係，不與以任何影響，但一經行使，具體的權利義務即因而發生、變更或消滅。如…。故形成權亦稱為變動權，無其對立之義務，並不得單獨讓與之，亦無被侵奪之可能。
(四)抗辯權
（1）抗辯權者，係妨礙他人行使其權利，尤其拒絕請求權人行使其請求權之對抗權也。抗辯權，須經行使，始對原法律關係予以影響，故可謂為以妨礙他人行使其權利，尤其拒絕他人之請求，為內容之一種特殊形成權。抗辯權，因其效用，可分為滅却的(永久的)抗辯權與延期的(一時的)抗辯權兩種。前者能使他人請求權永久歸於消滅之權利，如消滅時效完成之抗辯權(民一四四條)。反之，後者即以他人請求權有效存在為前提，僅得一時的停止其行使之權利，如同時履行抗辯權，…。
（2）抗辯權與訴訟法上之抗辯不同。前者係以相對人之權利—尤其請求權之存在及有效為前提之對抗權，反之，後者即係被告用為防禦方法之主張，未必以原告權利之存在及有效為前提。故權利之否認，如主張請求權發生原因之契約無效，或主張已如數清償等，雖係訴訟法上之抗辯，但非抗辯權。
（3）抗辯權或訴訟上之抗辯，當事人如在訴訟進行中主張，且非他造當事人所自認者，須由該主張人負證明該抗辯事實之責任，固不待言。
（以上摘錄自洪遜欣著，中國民法總則（修訂版），自版，民國79年9月再修訂三版，第54~57頁）

債權讓與
所謂債權讓與，係指將債權移轉與第三人，使其成為原有債之關係之債權人而言(93年度台上字第1022號)。亦即，指不變更債權之同一性，由第三人受讓該債權而成為原債之關係之債權人而言(88年度台上字第1112號)。

債務承擔
債務承擔，係指不變更債務之同一性，而由第三人承受該債務或加入債之關係而成為債務人之情形(86年度台上字第1172號)。又債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係，與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係。(49年度台上字第2090號判例)

契約承擔
契約當事人，將其因契約所生法律上地位，概括移轉於承受人，是為契約承擔。契約承擔非僅為債之移轉(債權讓與、或債務承擔、或債權讓與及債務承擔同時發生)，而且及於契約所生法律上地位，除撤銷權、解除權、終止權等亦由承受人行使外，債務人履行或對待給付之債權，均由承受人負擔或享有。
(邱聰智著，新訂民債編通則(下冊)，自版，2003年3月，第304、305頁)

所有物返還請求權之讓與性
所有物返還請求權得否獨立讓與，尚有爭論。有採肯定說，並以民法第七六一條第三項：「讓與動產物權，如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三人之返還請求權讓與於受讓人以代交付」的規定為依據。目前通說採否定的見解，認為所有物返還請求權不能脫離所有權而讓與，若無返還請求權，所有權將失其保護，失其占有和利用其物的基本功能。至於民法第七六一條第三項規定，學說上有認為其所稱返還請求權，係指基於占有媒介關係而生的請求權，而非指所有物返還請求權而言。亦有認為此項返還請求權亦包括所有物返還請求權，應與物權的讓與相伴為之，不是所有物返還請求權的獨立讓與。原則上應以前說為是，此涉及讓與人非間接占有人時，如何適用民法第七六一條第三項規定之問題。
（以上摘錄自王澤鑑著，民法物權，自版，2009年7月，第159~160頁）

（三）性質　物權請求權實務上認為物權請求權乃物權之作用（效用），並非獨立之權利（四七台上一Ｏ一參照），似採物權作用說。惟物權請求權應係自物權所生，依存於物權之獨立之請求權。因係對人之請求權，故非物權本身而係獨立之權利，然其命運與物權同，於物權存續期間內不斷滋生，故不罹於消滅時效。又雖係對人之請求權，但於破產之情形，卻有異於普通債權之強力地位（如有取回權，別除權），強烈表現其係自物權派生之特色，故非純粹之債權。簡言之，物權請求權係由物權所派生，而經常依存於物權之獨立請求權。是吾人採獨立請求權說。
（四）問題研討　　與物權請求權性質有關者，乃由其導出之具體適用問題。主要有三：1…，按物上請求權係請求特定人為特定行為之權利，…。惟因其係依存於物權，故與物權同一命運，因物權之移轉而移轉，因物權之消滅而消滅。2物權請求權可否與物權分離而為讓與？按物權請求權雖係獨立之請求權，但此僅係指其非物權本身而言，該請求權既仍依存於物權，與其同一命運，故應採否定之結論。至物權請求權之讓與，雖可為動產物權移轉之方法，但此係因已有物權移轉之合意，而同時發生物權移轉之效力，自非與物權分離而單獨為物上請求權之讓與。3是否為消滅時效之客體？物權請求權係因與物權相依存，命運相同，只要物權存在，則於物權受侵害時，物權請求權即行發生，亦即與物權同在，於理論上言，應非消滅時效之客體，日本實務上強調其為物權之效力，無消滅時效之適用，其理由在此。然我國實務上則認為除已登記不動產所生之所有物回復請求權與妨害除去請求權，不因時效而消滅外（釋字一Ｏ七、一六四），其餘之物權請求權會因時效而消滅。此應係一方面貫澈不動產登記之機能，蓋登記已足證明其物權，殊無以消滅時效之法定證據功能取代之必要。另一方面兼顧消滅時效之機能，以應社會政策之需要，故似難責其與物權請求權之性質不符。
（以上摘錄自謝在全著，民法物權論（上），自版，民國98年6月修訂四版，第45~46頁）

此時係為解決問題而看這些資料，感覺應該與平時自己看書本時，看到這些資料的感覺不同吧！這就是研究後感到醍壺灌頂、豁然開朗的魅力！
後面尚有訴訟法上的基本觀念，下回我們續聊……….


［貳］訴訟法上的基本觀念
待續.....