文中東

債務人乙於民國95年7月15日因向丙借款，將其所有之A地為丙設定最高限額抵押權，存續期間為3年。該抵押權存續期間內，乙之債權人甲於96年7月1日聲請強制執行拍賣A地，丙於同月15日知悉A地已為執行法院通知地政機關為查封登記，仍於同年8月1日再借款予乙。嗣乙之另一債權人丁復於同年10月1日聲請併案假扣押執行。至96年12月1日甲因拍賣無實益而撤回其強制執行程序，丙並經執行法院通知，獲悉A地因丁併案執行假扣押而未啟封。後丙於97年9月30日借款予乙，丁再於同年10月1日聲請調卷執行續為拍賣A地，而於97年12月1日將A地拍定。試問：
(1)丙之上開96年8月1日借款債權，是否為該最高限額抵押權效力所及，而得請求優先清償？
(2)丙之上開97年9月30日借款債權，是否為該最高限額抵押權效力所及，而得請求優先清償？





發文字號：臺灣高等法院暨所屬法院 97 年法律座談會民執類提案 第 15 號
發文日期：民國 97 年 11 月 12 日
座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院
法律問題：
債務人乙於民國95年7月15日因向丙借款，將其所有之A地為丙設定最高限額抵押權，存續期間為3年。該抵押權存續期間內，乙之債權人甲於96年7月1日聲請強制執行拍賣A地，丙於同月15日知悉A地已為執行法院通知地政機關為查封登記，仍於同年8月1日再借款予乙。嗣乙之另一債權人丁復於同年10月1日聲請併案假扣押執行。至96年12月1日甲因拍賣無實益而撤回其強制執行程序，丙並經執行法院通知，獲悉A地因丁併案執行假扣押而未啟封。後丙於97年9月30日借款予乙，丁再於同年10月1日聲請調卷執行續為拍賣A地，而於97年12月1日將A地拍定。試問：
(1)丙之上開96年8月1日借款債權，是否為該最高限額抵押權效力所及，而得請求優先清償？
(2)丙之上開97年9月30日借款債權，是否為該最高限額抵押權效力所及，而得請求優先清償？
討論意見：
問題(1)：
甲說：肯定說（查封效力相對無效說）。
　 (1)民法第881條之12第6款所謂「他債權人聲請強制執行經法院查封」，要無限縮為終局執行之查封，而排除假扣押執行之查封之充分理由。蓋假扣押執行之目的，在於保全債務人財產之交換價值，使未及取得終局執行名義之假扣押債權人，得以避免債務人迅速脫產，始能保障其強制執行。若假扣押執行之查封不能發生最高限額抵押權擔保債權之確定效力，無異表示債務人仍得藉此途徑行脫產之行為，實悖於假扣押執行之立法目的。至該抵押物之換價時間或有長短，而凍結抵押物之交換價值，債務人仍得藉由提供反擔保、限期起訴、超額查封禁止等制度，尋求解決。況參諸民法第881條之12第6款但書規定以觀，抵押物之查封經撤銷時，該最高限額抵押權擔保之債權，亦不生確定效力，益徵無限縮解釋之必要。
　 (2)不動產實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。觀諸強制執行法第113條準用同法第51條第2項規定自明。因此，關於不動產查封之效力，強制執行法係採相對無效論。由是以觀，甲於96年7月1日聲請拍賣A地，丙於同月15日知悉A地經查封，竟於同年8月1日再借予乙，倘甲繼續強制執行程序，則丙之上開96年8月1日借款債權自非為該最高限額抵押權所及。但對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序，並依前2條之規定辦理。強制執行法第33條復有明定。是依題示情形，實施查封A地之效力，係於丁聲請假扣押執行時，始及於丁。申言之，丁於96年10月1日聲請併案假扣押執行時，發生查封A地之潛在效力，並合併於甲查封A地之強制執行程序。嗣甲撤回對A地之強制執行程序，則丁對A地之查封效力，即告顯現（張登科著強制執行法，87年9月修訂版，第506頁至第507頁），亦即丁對A地之假扣押執行，應於96年10月1日發生查封效力。綜此，丁對A地之假扣押執行既於96年10月1日始生查封效力，且甲已撤回其對A地之強制執行，則丙上開96年8月1日借款債權，自為最高限額抵押權效力所及，而得請求優先清償。
乙說：肯定說（限縮解釋說）。
　　　按最高限額抵押權所擔保之原債權於抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者確定，但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。民法第881條之12第6款定有明文。又保全執行之查封距拍賣換價之時間長短無法預期，且債權人僅於終局執行程序中，始有換價受償之可能。從而，民法第881條之12第1項第6款之強制執行，應不包括保全程序之查封。易言之，該條之「查封」，應限縮解釋為終局執行之查封登記。準此，依題意所示，乙之債權人甲於96年7月1日聲請強制執行拍賣A地，且另一債權人丁復於同年10月1日聲請併案假扣押執行，而丙於同年7月15日即知悉A地已為執行法院通知地政機關為查封登記，丙之借款債權原應於該日確定，但甲於96年12月1日因拍賣無實益而撤回其執行程序，依上揭規定意旨，丙之借款債權不受該查封行為因丁之假扣押執行而存在之影響，僅需終局執行債權人甲之查封撤銷，即不生確定之效力。職是，丙上開96年8月1日借款債權，仍為最高限額抵押權效力所及，而得請求優先清償。
丙說：否定說。
　　　揆諸民法第881條之12第1項第6款之規定文義，及強制執行法第33條規定：對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序。且在強制執行法採取剩餘主義及禁止超額拍定之情形下，尤應使查封物為抵押物之最高限額抵押權從速確定，俾得計算應優先受償之債權金額，以便決定強制執行程序應否進行，故無區分終局執行之查封抑或保全執行之查封而異其效力之必要。是丙於96年7月15日知悉A地已為執行法院通知地政機關為查封登記時，其借款債權即生確定之效力。雖甲嗣後撤回執行，但其所為查封行為因丁之假扣押執行而存在，丙借款債權確定之效力並不受影響。是以，丙之上開96年8月1日借款債權，係於丙之受擔保借款債權確定後所生之債權，應非最高限額抵押權效力所及（謝在全，民法物權編（下），自版，民國93年8月修訂3版，第142頁）。

問題(2)：
甲說：否定說（查封效力相對無效說）。
　　　承問題(1)之甲說所示，丁對A地之假扣押執行，係於96年10月1日始生查封效力。惟於97年9月30日前，丙因執行法院通知，而獲悉A地業因丁併案執行假扣押而未啟封，則依民法第881條之12第1項第6款規定，丙之借款債權亦因該執行法院通知而確定。是故，丙之上開97年9月30日借款債權，非最高限額抵押權效力所及，不得請求優先清償。
乙說：否定說（查封效力絕對無效說）。
　　　丁既於97年10月1日向法院聲請調卷執行續為拍賣，則丁之執行程序即為終局執行程序，丙業於96年7月15日即知悉A地已為執行法院通知地政機關為查封登記，則依民法第881條之12第1項第6款之規定，丙之借款債權於96年7月15日即確定，丙之上開97年9月30日借款債權，非最高限額抵押權效力所及，不得請求優先清償。
丙說：肯定說。
　　　承上問題(1)乙說所述，民法第881條之12第1項第6款之強制執行應不包括保全程序之查封，即該條之「查封」應限縮解釋為終局執行之查封登記，但如保全執行聲請調卷執行續為拍賣，恐因回溯至原查封時為受擔保借款債權確定時，造成受擔保債權人查封後聲請調卷續為拍賣前所生借款債權，未能受最高限額抵押權擔保之不利益。因此，應解為保全執行債權人續為拍賣聲請到達法院時，始生與知悉查封而確定借款債權相同效力。是依題意所示，丁於97年10月1日向法院聲請調卷執行續為拍賣，丙之借款債權始生確定之效力，丙之上開97年9月30日借款債權，仍為最高限額抵押權效力所及，而得請求優先清償。

初步研討結果：
問題(1)採甲說。
問題(2)採甲說。
審查意見：問題(1)：採甲說。
　　　　　問題(2)：採甲說。
研討結果：問題(1)、(2)均照審查意見通過。
提案機關：臺灣士林地方法院
（臺灣高等法院暨所屬法院 97 年法律座談會民執類提案　第 15 號）


澎湖地院90年度訴字第24號
按對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序，並依前二條（參與分配）辦理；實施查封後，債務人就查封物之移轉設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第三十三條、第五十一條第二項定有明文。又債務人在查封後就查封物所為之處分，對於債權人不生效力，所謂債權人非僅指聲請執行查封之債權人而言，即參與分配之債權人，亦包括在內，此有最高法院五十一年台上字第一五六號判例意旨可資參照。依強制執行法第五十一條第二項所採之立法方式，規範目的在使參加同一執行程序之債權人滿足債權之餘，兼顧債務人之處分權，不過分擴大查封效力所及範圍，以免危害交易安全；而強制執行法第三十二條第一項規定：不同債權人凡於不動產拍賣前，均有受同樣分配標準之權利，即所謂「債權人平等主義」之立法，又參酌同法第三十三條之一第三項第三十三條之二第三項又規定：前後不同執行程序合併後若前一執行程序不執行時，仍應就後一執行程序繼續執行。基於上述法律體系規範之同一理由，在不同債權人先後對同一債務人聲請強制執行時，縱然先執行之債權人撤回執行，法院仍應依原本保障先執行債權人之同一標準，繼續為後聲請執行債權人進行執行程序。另強制執行法第三十三條所定之「已實施執行行為之效力」，係指執行法院依聲請執行債權人之聲請，對於債務人財產已實施查封或對於查封物之鑑定價額，及拍賣公告等執行行為之效力而言；同條所定「於為聲請時及於該他債權人」，指上述執行行為之效力，對於再聲請執行之債權人，於提出聲請時，溯及於實施執行處分時發生效力而言，原告對於上述法律規定有不同解釋，主張查封效力應發生於再聲請執行當時，不生溯及效力云云，本院認原告此種解釋方式，將造成不同時間聲請執行債權人有不同查封效力時點，不僅違背查封事實，且與強制執行法平等保障債權人之立法目的不符，並不足採，亦附此敘明。所謂承攬，係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方嗣工作完成時，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文，是以承攬契約之雙方當事人中，均注重須將工作完成。按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。再按，民法第六十六條第一項所謂定著物，係指土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言，凡屋頂尚未完工之房屋，且已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地定著物。上開建物，已足以避風雨，達經濟上使用目的，即係民法總則編所稱之「定著物」；民法物權編所稱之「不動產」，已分別具有獨立之所有權，至為顯然，是以上開建物之所有權，自應由居於出賣人地位、並負責興建之證人高政任原始取得，居於買受人地位之原告四人，在未經辦妥上開建物之所有權移轉登記前，尚不能取得上開建物之所有權。