文中東

大陸借款合同初探[註一]
一、前言
　　1993年大陸將其憲法第15條中「國家社會主義公有制基礎上實行計劃經濟。」修正為「國家實行社會主義市場經濟」，此為大陸經濟體制變遷，繼1978年實施改革開放以來，另一大躍進［註二］。此確認市場經濟為發展主軸之宣示，指明了其國家發展路徑的方向變革：經濟體制市場化、承認產權多樣性，以及與此相關的社會化多元利益和價值觀的合法性地位，由此促進憲政運作賴以依託的經濟基礎，重視獨立經濟個體的意識發展［註三］。嗣後，2004年大陸憲法進行第4次修正，第13條原條文為「國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。」，此次修憲改為「公民的合法的私有財產權不受侵犯。」亦即過去大陸憲法的規定內涵中，私有財產在計畫經濟的制度下都是公有制，對於私有財產的保護側重於公民的個人生活資料之上，對於生產資料所涉及的範疇保護顯有不足，修正後改變過去對於私有財產以列舉式的限定方式，在文字上以「財產權」代替「所有權」，擴大了對於私有財產的保護範圍，使公民所有權以外的其他物權、債權、投資性資產以及之知識產權等方面的財產權都在憲法保障範圍之內［註四］。
大陸規範合同行為之立法歷程，基本上可區分為以下三個階段［註五］：
（一）80年代以前時期
　　1949年中國共產黨於大陸建國，隔年5月27日大陸政務院財經委員會頒布「關于機關、國營事業、合作社簽訂合同契約暫行辦法」，於該辦法第11條初步規範經濟合同之概念。1951年5月30日大陸政務院財經委員會頒布「關于簽訂鐵路運輸合同的決定」，同年6月27日大陸鐵道部頒布「簽訂鐵路運輸合同暫行辦法及說明」。1962年12月10日大陸國務院發出「關于嚴格執行基本建設程序、嚴格執行經濟合同的通知」，要求國民經濟各部門必須嚴格執行經濟合同，各生產企業必需按合同要求進行生產，保證產品質量和交貨時間。迄1963年8月30日大陸國家經濟委員會頒布「關于工礦產品訂貨合同基本條款的暫行規定」，終於有了專門的經濟合同法規，嗣後有關合同的法規範及整個經濟立法，因政治因素而陷於停頓。
（二）經濟合同時期
　　大陸自建國以來制定最系統、最完整的合同法規範，係1982年7月1日施行的「中華人民共和國經濟合同法」，乃經濟合同法規範之基本法。大陸國務院及相關部門相繼頒布「公礦產品購銷合同條例」、「農副產品購銷合同條例」、「建設工程勘察設計合同條例」、「建設安裝工程承包合同條例」、「加工承攬合同條例」、「借款合同條例」等12個與其配套之條例及其施行細則。1985年3月21日第6屆全國人大通過「中華人民共和國涉外經濟合同法」，用以規範大陸企業及其他經濟組織與外國企業、其他經濟組織或個人間所訂立除國際運輸合同以外之經濟合同。1986年4月12日第6屆全國人大第4次會議通過「中華人民共和國民法通則」，就ㄧ般民事活動提出一般原則及基礎規定。1987年6月23日第6屆全國人大常委會第21次會議通過「中華人民共和國技術合同法」用以規範法人之間、法人與公民之間、公民之間就技術研發、技術轉讓、技術諮詢及技術服務所訂立之合同。
　　迄此，大陸經濟合同法、涉外經濟合同法、技術合同法三足鼎立，建構規範大陸經濟中合同之運行結構，於大陸改革開放中發揮重大作用。然而隨著市場經濟發展與改革開放之逐步進展，三足鼎立之法規範結構逐漸暴露其不足，除了對自然人合同行為欠缺規範外，國內與國外適用不同的法規範、規範之規則不ㄧ致、三種法規範之適用範圍及一般原則、訂立、法律效力、履行、變更、解除、轉讓、違約責任等規定之不一致等均不適合市場經濟發展的需要，故而引發合同法規範統一化之立法。
（三）統一合同法時期
1993年大陸全國人大常委會法制工作委員會組織專家學者制訂「中華人民共和國合同法」，1995年初，大陸中國社會科學院法學所、北京大學、中國人民大學、中國政法大學等12個單位學者草擬「中華人民共和國合同法（試擬稿）」，並將其印發徵求有關部門意見。1997年大陸全國人大常委會法制工作委員會辦公室將「徵求意見稿」印發徵求各地各部門意見。1998年8月第9屆全國人大常委會第4次會議首次審議「中華人民共和國合同法（草案）」。1998年9月全國人大常委會辦公廳再度通知公佈「中華人民共和國合同法（草案）」，進一步徵求意見。1998年10、11、12月第9屆全國人大常委會3次審議「中華人民共和國合同法（草案）」。後經第9屆全國人大常委會第7次會議審議，決定將「中華人民共和國合同法（草案）」提交第9屆全國人民代表大會審議。第9屆人民代表大會於1999年3月15日通過並公佈「中華人民共和國合同法」，自1999年10月1日起實施。
　　隨著市場經濟之不斷發展，資金之流轉乃經濟活動所必須，為從事經濟活動，借款人須向銀行或私人借貸，俾支持其經營企業，借款合同是維繫兩者關係之重要樞紐，借方透過借款行為獲得生產經營活動的資金，貸方透過貸款行為將其所吸收的存款投入流通，既能獲得利息收入，又能充分發揮閒置資金的使用價值。此外，借款合同亦是自然人間相互幫助的一種手段，透過民間借貸行為的規範，穩定人民的生活。準此，大陸合同法於第12章規定「借款合同」，自第196條至第211條，共16條，本文擬針對大陸合同法就借款合同基礎觀念為探討。

二、大陸借款合同之意義
大陸所謂借款合同，係指當事人一方按照約定將一定種類和數量的貨幣移轉給對方，他方於一定期限後返還貨幣的協議［註六］。大陸合同法第196條規定，借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款並支付利息的合同。準此，借款合同具有如下法律特徵：
（一)借款合同係轉移貨幣所有權之契約
借款合同之標的物為貨幣，借款合同之當事人所移轉者，乃貨幣所有權。大陸有學者認為借款合同中轉移的僅是貨幣的處分權［註七］。另有學者主張借款合同中轉移的是貨幣的所有權［註八］。本文認為，法諺有「貨幣屬於其占有者」之說，亦即貨幣之所有權屬於其占有者之謂，不宜謂貸款人於交付所貸款項後仍保有款項所有權，否則將產生借款人「原物返還」之問題，借款合同允以移轉貨幣之所有權解釋為妥。於借款合同生效後，貸款人轉移貨幣所有權而享有到期請求返還之權利，該權利之性質乃屬債權而非物權。
（二）借款合同一般為有償契約
依大陸合同法第196條規定，借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款並支付利息的合同。顯見借款人到期時須支付利息。又大陸合同法第211條規定，自然人之間的借款合同，沒有約定利息或者約定不明確的，視為不支付利息。準此，自然人間之借款合同借款人未必須支付利息。綜合言之，除自然人之間的借款合同外，借款人皆須於借款到期時支付本金及利息。換言之，借款合同一般為有償契約。
（三）借款合同通常是雙務契約
大陸合同法第201條第1款規定：「貸款人未按照約定的日期、數額提供借款，造成借款人損失的，應當賠償損失。」，由此可知，借款合同訂立時，貸款人尚未提供借款，故借款合同乃諾成契約，而非要物契約［註九］。然而大陸合同法第210條第1項規定：「自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。」，顯見自然人間之借款合同在性質上屬要物契約。綜合言之，除自然人間之借款合同為要物契約外，非自然人間之借款合同應為諾成契約，貸款人有按照約定的日期、數額提供借款之義務，借款人有到期返還借款之義務［註十］。故而借款合同為雙務契約。台灣就當事人約定一方移轉金錢之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之務返還之契約，界定為消費借貸契約之性質，並認消費借貸契約為要物契約之性質，故為片務契約［註十一］，而非雙務契約。
（四）借款合同為要式契約
大陸合同法第197條第1款規定：「借款合同採用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外」，準此借款合同一般採用書面形式，僅自然人之間的借款合同得約定排除。然大陸有學者採不同見解［註十二］，認為合同法頒佈前，民法理論和實務依據經濟合同法及借款合同條例均認為借款合同是要式合同，然合同法中並未規定「應當」採取書面形式，且同時允許自然人之間可以有約定。而合同法第36 、37條規定：「法律、行政法規規定採取書面形式，當事人未採用書面形式，但一方已經履行主要義務,對方接受的，該合同成立」，採用書面形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務,對方接受的，該合同成立。進而推認合同法修正借款合同條例上開強制要求，故認借款合同不以書面形式為必要。然本文認為，大陸借款合同條例業於1985年2月28日廢止［註十三］，合同法第36、37條之規定乃屬總則之規定，而借款合同乃屬分則之規範，分則中有名契約有明文規定與總則相悖時，當以分則優先適用。

三、大陸借款合同主體之主要義務
(一)貸款人之義務—貨幣提供義務
　　大陸合同法第210條第1項規定：「自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。」，自然人間之借款合同在性質上屬要物契約，借款合同因標的物之交付而生效，故貸款人並無標的物即貨幣之提供義務。
　　大陸合同法第201條規定：「貸款人未按照約定的日期、數額提供借款，造成借款人損失的，應當賠償損失（第1款）。借款人未按照約定的日期、數額收取借款的，應當按照約定的日期、數額支付利息。（第2款）」，顯見非自然人間之借款合同，貸款人有「按時足額」提供借款之義務，而借款人亦有「按時足額」受領借款之義務。
　　貸款人違反此項義務的違約責任形式，大陸經濟合同法第40條規定：「貸款方不按合同規定及時貸款，應償付違約金。」，大陸借款合同條例第17條規定：「因貸款方責任，未按期提供貸款，應按違約數額和延期天數，付給借款方違約金。違約金數額的計算與本條例第十六條罰息的計算相同。」大陸合同法第201條第1款則明文規定「造成借款人損失的，應當賠償損失」，而未就違約金為規範，依合同自願原則，借款合同當事人關於違約金之約定允屬合法有效。故違約金已由「法定」修正為「約定」。
(二)借款人之義務
　　市場經濟中，借款合同雙方當事人應忠實履行，借款人有以下主要義務：
1.借款人借款使用真實情況之接受檢查與監督義務
　　大陸合同法第202條規定：「貸款人按照約定可以檢查、監督借款的使用情況。借款人應當按照約定向貸款人定期提供有關財務會計報表等資料。」，顯見借款合同當事人得約定貸款人有權檢查、監督借款的使用情況，而借款人應依約向貸款人定期提供有關財務會計報表等資料，俾其審查借款資金流向。貸款人之檢查權與監督權主要目的為確認借款人確實依借款用途使用所借款項，俾以確保清償期屆至時，借款人得以按時足額償還借款本息。
　　借款合同如係金融機構為貸款人之借款合同，依大陸商業銀行法第35條規定：「商業銀行貸款，應當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查。」， 故而於借款合同中約定貸款人之檢查、監督權限及違約效果，當屬絕對必要約定條款。
2.借款人按約定的用途使用借款的義務
　　貸款人發現借款人之借款使用不符借款時所稱借款用途時，依大陸合同法第203條規定：「借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發放借款、提前收回借款或者解除合同。」，構成貸款人得以「停止發放借款」、「提前收回借款」、「解除合同」之事由。
　　所謂借款用途，係指借款使用的範圍與方向［註十四］。蓋就款項之出借，允應瞭解資金流向及其風險程度，方得決策。貸款人將款項出借後發現借款人未依照借款用途使用借款，則貸款人收回出借款項之風險遽增，甚或陷於風險不明之狀態，故應賦予貸款人「停止發放借款」以降低風險、「提前收回借款」以管控風險、「解除合同」以維護權益。
3.借款人的借款返還義務
　　根據借款合同之架構，貸款人依據借款合同將出借貨幣款項之所有權轉移予借款人，而貸款人因此而享有請求借款人返還借款之權利，亦即借款人負有返還借款於貸款人之義務。大陸合同法第206條規定：「借款人應當按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內返還。」，顯見借款人有返還借款之義務。
　　借款合同當事人就借款期限有約定者，借款人應依約定期限返還借款。當事人如就借款期限未為約定或約定不明確者，大陸合同法第61條規定：「合同生效後，當事人就品質、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協定的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。」，亦即借款合同當事人得以協議補充借款期限。如不能達成協議者，得按照合同有關條款或者交易習慣予以確定。如仍無法確定，則依合同法第206條後段規定，借款人可以隨時返還，而貸款人須經催告程序，催告借款人在合理期限內返還。如借款人逾合理期間仍未返還，則應負違約責任［註十五］。
茲有疑議者，借款合同就借款期限有所約定時，借款人得否提前返還借款，本文認為，依照大陸合同法第208條：「借款人提前償還借款的，除當事人另有約定的以外，應當按照實際借款的期間計算利息。」規定，顯見提前返還借款非法之所禁，借款人得提前返還借款，且亦僅按照實際借款的期間計算利息。惟因借款人提前返還借款，牽涉貸款人資金之運用預期，故借款合同當事人得事先約定借款人仍須支付借款合同約定借款期間之全部利息。
4.借款人依約支付利息的義務
　　大陸合同法第211條第1款規定：「自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。」，準此，自然人間之借款合同，借款人有可能產生無支付利息義務之情形。
　　然而除自然人間之借款合同外，按照約定的利率、期限支付利息是借款人的主要義務，大陸合同法第205條規定：「借款人應當按照約定的期限支付利息。對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定，借款期間不滿一年的，應當在返還借款時一併支付；借款期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩餘期間不滿一年的，應當在返還借款時一併支付。」，依照本條之規定，借款人應依下列規則支付利息：(1)按照合同約定期限支付利息；(2)未約定或約定不明者，依合同法第61條規定由當事人再次協商支付期限。協商不成者，則在返還借款時一併支付，但此方式僅適用於借款期限一年以內之情形。(3)若借款期限超過一年，當事人又不能就利息支付期限達成協議者，則期限每屆滿一年支付一次，若剩餘期限不足一年者，則在返還借款時一併支付剩餘利息［註十六］。
　　至於利率，大陸合同法第204條規定：「辦理貸款業務的金融機構貸款的利率，應當按照中國人民銀行規定的貸款利率的上下限確定。」，商業銀行法第38條亦規定：「商業銀行應當按照中國人民銀行規定的貸款利率的上下限，確定貸款利率。」，亦即利率須依照所謂「中國人民銀行規定的貸款利率的上下限確定」的原則辦理。
　　而自然人間借款合同有支付利息約定者，其利率依大陸合同法第211條第2款規定：「自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。」，於司法實務上，大陸最高人民法院於1991年7月2日發布「關於人民法院審理借貸案件的若干意見」，其中第六點規定：「六、民間借貨的利率可以適當高於銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。」，顯見自然人間的借款利率有較大之約定空間。

四、結論
　　綜觀大陸合同法就借款合同之規定，借款合同有明文之規範固屬可喜，然政府力量仍高度介入資金流動之借貸活動，諸如：利率之限制與管控，於大陸實行市場經濟，促進經濟活絡之政策恐有影響。本文認為，允宜適度放寬，引進市場競爭機制，自然有價格平抑機制產生，如此方有利於大陸進入世界經濟活動圈，例如：世界貿易組織(WORLD TRADE ORGANIZATION, WTO)之加入。


註一：台灣地區與大陸地區在用語上多所歧異，為方便陳述及閱覽，茲將用語界定如下：
一、台灣地區與大陸地區
關於兩岸之稱謂，目前並無統一用語。參照台灣地區與大陸地區人民關係條例第2條規定，本文稱兩岸為「台灣地區」與「大陸地區」。施行於台灣地區之民法，則以「台灣民法」稱之，施行於大陸地區之中華人民共和國合同法，則以「大陸合同法」稱之，餘亦同。而司法實務見解則冠以「台灣」、「大陸」以作區分，例如：「台灣最高法院」、「大陸最高人民法院」。
二、法律體例
兩岸有關法律條文編排及內容之體例不同，大陸立法法第54條規定：「法律根據內容需要，可以分编、章、節、條、款、項、目。」；台灣中央法規標準法第9條規定：「法規內容繁複或條文較多者，得劃分為第某編、第某章、第某節、第某款、第某目。」、第8條規定：「法規條文應分條書寫，冠以『第某條』字樣，並得分為項、款、目。」，基於就法規範體例之尊重暨避免同一法律相互引用時之紊亂，本文援引大陸地區法律時，依大陸地區法制規定採用「編」、「章」、「節」、「條」、「款」、「項」、「目」之順序；援引台灣地區法律時，則依台灣地區法制規定，有關法規編排結構採用「編」、「章」、「節」、「款」、「項」之順序，有關法條內容採用「條」、「項」、「款」、「目」之順序。
三、年代用語
為陳述之便，本文中有關年代之陳述，不論西元或民國，概以西元方式呈現。例如民國96年即以2007年稱之。

註二：王文杰著，嬗變中之中國大陸法制，交通大學出版社，2004年12月第1刷，頁14。
註三：王文杰著，嬗變中之中國大陸法制，交通大學出版社，2004年12月第1刷，頁231。
註四：王文杰著，嬗變中之中國大陸法制，交通大學出版社，2004年12月第1刷，頁242。
註五：季力剛主編，合同法教程新編，上海教育出版社，2001年4月第1版，頁10。
註六：江平主編，中華人民共和國合同法精解，中國政法大學出版社，1999年3月第1版，頁157。
註七：王家福主編，中國民法學—民法債權，法律出版社，1991年版，頁665。
註八：王作堂、鄭立主編，民法學，北京大學出版社，1995年版，頁391；江平主編，中華人民共和國合同法精解，中國政法大學出版社，1999年3月第1版，頁158。
註九：江平主編，中華人民共和國合同法精解，中國政法大學出版社，1999年3月第1版，頁161。
註十：大陸合同法第196條規定，借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款並支付利息的合同。顯見借款人有到期返還借款之義務。
註十一：鄭玉波著，民法債編各論，自版，1992年10月15版，頁312-316；邱聰智著，新訂債法各論（上），自版，2002年10月初版，頁512。
註十二：劉定準、芥民，借款合同三論，中國法學，2000年第6期，頁103。
註十三：詳情參見http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=3101
註十四：江平主編，中華人民共和國合同法精解，中國政法大學出版社，1999年3月第1版，頁162。　
註十五：江平主編，中華人民共和國合同法精解，中國政法大學出版社，1999年3月第1版，頁163。
註十六：江平主編，中華人民共和國合同法精解，中國政法大學出版社，1999年3月第1版，頁163。